制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念与犯罪构成 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 1.构成要件的内容为，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 行为人所制作、复制、出版、贩卖、传播的必须是淫秽物...
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念与犯罪构成
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
1.构成要件的内容为，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。
行为人所制作、复制、出版、贩卖、传播的必须是淫秽物品。刑法第367条第1款规定“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”但关于理秽物品的本质属性、具体内容与判断原则，还是需要研究的问题。人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则。
性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。淫秽物品，使人类的各种性行为（包括正常的与变态的）公开化，因而完全违背了人类的性的羞耻感情，它所导致的结果，一是无端挑起人们的性欲，或者说使人类性欲的自然发展变为非自然的发展；二是有害于普通人的正常的性行为观念，或者说使普通人产生羞耻感、厌恶感，如果允许这种物品公开化，则必然使普通人的正常的性行为观念受到损害乃至逐渐消失。因此，淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的性行为观念。
淫秽物品的具体内容，只能是淫秽物品的实质属性的具体化。淫秽物品的内容是：淫亵性地具体描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡形象。
国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第2条规定，淫秽出版物的具体内容包括以下七个方面：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。所应注意的是，淫秽物品不限于淫秽出版物。
认定淫秽物品应注意其与科学艺术作品之间的区别。这里所说的科学艺术作品，主要包括两类，
一类是性科学方面的作品，如有关人体解剖生理知识、生育知识、性疾病防治知识及其他性知识、性道德、性社会学方面的作品；
另一类是艺术作品，如具有艺术价值的文艺作品、表现人体美的美术作品等。可以肯定的是，如果确实属于性科学作品与艺术作品，则不是淫秽物品。因为这些作品不具有淫秽物品的具体内容，也不具有淫秽物品的实质属性。
刑法第367条在规定了淫秽物品的概念后又规定“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
但有些作品既有淫秽性描写，又具有科学与艺术价值时，应如何对待？对此，外国刑法理论上有不同的看法。一种观点认为，科学性、艺术性与淫秽性是完全不同的概念，不管作品的科学性与艺术性多高，只要其中存在淫秽的部分，就应当认为是淫秽物品。另一种观点则认为，既然作品客观上具有科学性与艺术性，那么，就不能认为是淫秽物品。这两种观点都是以一方的存在否认另二方的存在，因而存在缺陷。
为了克服这种缺陷，有的学者提出了相对的淫秽物品概念与比较衡量说。前者认为，在判断作品的淫秽性时，不仅要判断作品自身的淫秽性，还要联系作品的特点、广告方法、销售方法、读者对象等进行相对判断。例如，将有关性交的论文刊登在普通报纸上，就属于传播淫秽物品；但在限定了读者范围的专业刊物上发表，则不属于传播淫秽物品。后者认为，在判断作品的淫秽性时，需要将作品的艺术性、科学性与淫秽性进行比较衡量。例如，将发表某部作品所侵害的法益，与发表该部作品给社会所带来的思想的、艺术的、科学的、学术的利益进行比较，如果后者的利益大，则认为发表这部作品是正当行为。在这种观点看来，发表该作品，虽然符合传播淫秽物品的构成要件，但由于发表该作品带来了更大的利益，因而排除行为的违法性。
本书认为，相对的淫秽物品的概念，否认了淫秽物品的客观性，因而存在疑问。
依照这一观点，具有科学性、艺术性的作品，可能因为贩卖方法不当等原因而成为淫秽物品；反之，淫秽性物品，则可能因为在限定的范围内传播，而不被认为是淫秽物品。结局不是对淫秽物品的认定，而是对行为方式的认定。某些作品固然因传播范围不同而产生不同效果，但是，客观上没有淫秽性的作品，不管如何传播，也不会无端挑起人们的性欲，不会损害普通人的正常的性行为观念。比较衡量说虽有可取之处，但也有缺陷。因为对发表作品所侵害的法益与发表作品所带来的科学、艺术价值很难进行比较，结局还是从淫秽描写在作品中所占的比重来衡量。但仅从淫秽性描写在作品中所占的比重认定是否淫秽作品，具有一定的片面性。
正确的做法应是客观地从作品的整体性、淫秽描写与作品的关联性方面来判断是否属于淫秽物品。具体地说，判断时应坚持以下三个原则：
（1）整体性原则。即判断一部作品是否属于淫秽物品时，必须就该作品的全体内容进行整体判断，不能只是就某一部分进行片面评价。这是因为作品的科学性、艺术性与淫秽性虽然有原则区别，但较高的科学性、艺术性会淡化其淫秽性；反之，较强的淫秽性也会谈化其科学性、艺术性。因此，一部作品是否淫秽作品，不能仅由作品的一部分来决定。
（2）客观性原则。即在判断一部作品是否淫秽作品时，必须就该作品的内容进行客观判断，不能以行为人的主观认识为标准。这是因为，一部作品是否会无端挑起人们的性欲，损害普通人的正常的性行为观念，是由该作品的内容决定的。客观性原则所强调的是应就作品本身的内容进行判断；判断是一种评价，自然避免不了判断者的主观意识起作用，但判断者应以普通人的正常的性行为观念为基准。
（3）关联性原则。即要从作品中的有关性的描写与科学性、艺术性描写的关系上进行判断：第一，要看性的描写在作品中所占的比重或比例。如果对性的描写占作品的多数篇幅，则容易认定该作品是淫秽物品。但并非绝对要求对性的描写占作品的一半以上的篇幅时，才能认定为淫秽物品，关键在于性的描写所占的比重，是否会无端引起人们的性欲，是否会损害普通人的正常的性行为观念。第二，要认定性的描写与作品所表现的思想、艺术的关系。换言之，要认定性的描写是否为表现作品的思想、艺术所必需。如果性的描写是为了表现作品的思想与艺术，则该描写是必要的；反之，就是多余的。如果作品中含有较多的与作品的思想、艺术无关的性描写，则该部作品容易被认定为淫秽物品。当然，还要联系其他原则判断性描写的内容。第三，要判断作品的科学性、艺术性、思想性等对性的描写的缓和或谈化程度。如前所述，有些作品由于具有较高的科学性、艺术性、思想性等，往往使读者、观众谈化其淫秽性；反之，极为露骨、详细的性的描写，会使人们谈化作品的科学性、艺术性、思想性。因此，必须判断作品对性的描写能否被其科学性、艺术性、思想性谈化或缓和。
综上所述，判断一部作品是否淫秽物品时，应在把握淫秽物品的实质属性的前提下，坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写：（1）是否露骨、详细；（2）采取的是何种描写方法；（3）在作品中的比重；（4）是否为表现作品的思想、艺术所必需；（5）是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。
以上讨论的只是何谓“淫秽”，另一问题是，何谓淫秽“物品”。例如，网络上的淫秽画面、淫秽语言，是否淫秽物品？最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，刑法第367条第1款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。进而规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，以及以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息的，按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。但这些解释的合理性值得研究。全国人大常委会2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项规定“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”这或许可以为上述司法解释提供部分根据。
2.客观行为表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。
制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生、形成淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作成一份或多份的行为。出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，是指有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。因此，本罪名可以分解拆开使用。
根据最高人民法院、最高人民检察院2010年2月2日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）的规定，下列行为属于传播淫秽物品牟利行为：（1）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的；（2）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的；（3）明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的。其中的网站，是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。
3.责任要素除故意（包括间接故意）外，还要求具有牟利目的。
故意的认识内容包括自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是或者可能是淫秽物品的认识。是否具有牟利目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪数
行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私进境的淫秽物品的，应当实行数罪并罚。
首先，行为侵犯了两个不同的法益。
其次，行为人的行为完全符合两个犯罪（走私淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪）的犯罪构成。即行为人实施了两种不同性质的行为，具有两种犯罪的故意与目的，完全符合数罪的标准。而且，其中任何一个犯罪构成都不包含另一犯罪构成的内容。
再次，走私淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪不存在所谓吸收关系，第二个行为也不是不可罚的事后行为。
最后，或许有人认为，这种情况也属于牵连犯，但在本书看来，即使承认牵连犯概念，对牵连关系也应采取类型说。
行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私人境的淫秽物品的，并不存在类型化的牵连关系，因为走私淫秽物品并不是贩卖、传播淫秽物品牟利罪的通常手段行为。所以，不宜认定为牵连犯，而应认定为数罪。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的处罚
根据刑法第363条第1款和第366条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
注：具体处罚标准，参见最高人民法院1998年12月11日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条；最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释）；最高人民法院、最高人民检察院2010年2月2日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）。
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