故意伤害罪的概念与法益 一般认为，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。 在刑法理论上，伤害罪一词有不同含义。广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、过失致人伤害罪与暴行罪；中间意义的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪；狭义的伤害罪仅限于故意伤害罪。有人指出“伤害罪章所要保护的法益乃...
故意伤害罪的概念与法益
一般认为，故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。
在刑法理论上，伤害罪一词有不同含义。广义的伤害罪包括各种故意伤害罪、过失致人伤害罪与暴行罪；中间意义的伤害罪是除暴行罪以外的伤害罪；狭义的伤害罪仅限于故意伤害罪。有人指出“伤害罪章所要保护的法益乃是个人的身体法益，包括身体的完整性与身体的不可侵害性、生理机能的健全与心理状态的健康等。”显然，将“身体的不可侵害性”作为伤害罪的法益，主要是为了说明暴行罪的性质；我国刑法没有规定暴行罪，故不宜将“身体的不可侵害性”视为伤害罪的法益。“心理状态的健康”是内容宽泛的概念，例如，行为人采取某种方法导致被害人长时期存在焦虑感，这可谓损害了被害人“心理状态的健康”，却不可能构成伤害罪。如果行为造成被害人精神失常，无疑构成伤害罪，但这种情形可以包含在损害“生理机能的健全”之中。可以肯定的是，人的生理机能的健全是伤害罪的法益，问题是“身体的完整性”是否属于伤害罪的法益，而这又在一定程度上取决于如何理解“身体的完整性”。如果将“身体的完整性”理解为器官的完整性，那么，身体的完整性无疑属于伤害罪的法益，但人体的器官都有一定机能，如果破坏了器官的完整性，就会损生理机能。故这个意义上的“身体的完整性”属于“生理机能的健全”。但是，如果将“身体的完整性”解释为身体外形的完整性，结论则异。人的头发与指甲是身体外形的一部分，如果将身体外形的完整性作为故意伤害罪的法益，那么，使用暴力或者其他方法去除他人头发或指甲的行为，便成立故意伤害罪。但我国对这种行为不可能以故意伤害罪论处。换言之，去除他人头发情节严重的，可以侮辱罪论处；去除他人指甲的，不以犯罪论处（对于指造成伤害的除外）。因此，在我国，应将生理机能的健全视为伤害罪的法益。
故意伤害罪的犯罪构成
1、构成要件的内容为伤害他人身体。
（1）行为对象是他人身体。伤害自己身体的，不成立故意伤害罪；自伤行为侵犯了国家或社会法益而触犯了刑法规范时，可能构成其他犯罪。例如，军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体的，应适用刑法第434条。他人的身体不包括假肢、假发与假牙，但是，已经成为身体组成部分的人工骨、镶入的牙齿，也是身体的一部分。毁坏尸体的行为，不成立故意伤害罪。基于同样的理由，伤害胎儿身体的，也不构成本罪。
需要研究的问题是，倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾，事实上也造成了这种伤害的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他“人”的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖于刑法保护法益的目的。因此，在国外刑法理论上呈现形形色色的学说。有罪说包括两种观点：第一种观点认为，应将上述行为认定为对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题。第二种观点认为，上述行为属于对母体的伤害。无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。本书认为，对胎儿的伤害导致的是对出生后的“人”的伤害，严重侵犯了出生后的“人”的法益，具有处罚的必要性；但是，只有论证了“着手实行伤害时存在人”，才不致违反罪刑法定原则。要论证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。即着于是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为；而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。与此类似的情形是，行为人在建筑物的基地施工过程中安放定时爆炸，待建筑物建成后爆炸。这种行为当然成立对建筑物的爆炸罪（修改前的刑法第114条明文将公共建筑物规定为爆炸罪的对象）。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害“人”的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手：于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的“人”。
（2）行为内容为伤害他人身体。伤害，一般是指非法损害他人身体健康的行为。
关于伤害的具体含义，刑法理论上存在分歧：第一种观点认为，伤害是指对身体的完整性（包括身体外形）的侵害；第二种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍；第三种观点认为，伤害是指造成生理机能的障碍以及身体外形的重大变化。上述三种观点在实践中的差异并不多见，因为破坏身体完整性的行为大多破坏了生理机能。
例外的有两种情况：一是外形的完整性没有受到损害，但生理机能受到了侵害，如使人视力降低、听力减退；二是外形的完整性受到损害，但没有妨害其生理机能，典型的是去除他人头发与指甲。显然，如果行为侵害了生理机能，即使没有损害外形的完整性，也应当认定为伤害行为；反之，则没有必要认定为伤害。因此，应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。但对生理机能的侵害，不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的，也属于伤害。
伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。以不作为方式致人伤害构成故意伤害罪的，要求行为人负有特定的保护他人身体健康的作为义务；其义务来源应当根据不作为犯罪义务来源的一般原理予以确定。伤害行为既可以是有形的，也可以是元形的。前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害；后者如故意以'性行为等方式使他人染上严重疾病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等。根据刑法第234条之一第2款的规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪论处（符合故意杀人罪的犯罪构成的，以故意杀人罪论处）。
伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而对量刑起重要作用。
（3）伤害行为必须具有非法性，因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要经患者同意为其截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，阻却违法性，不成立犯罪。
基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪，是较为棘手的问题。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪，但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明对基于承诺的伤害一概按普通伤害罪处理。二者似乎都走向了极端，于是出现了折中观点：一种观点认为，在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害罪。但是，这种观点导致故意伤害罪的保护法益是公序良俗，而不是被害人的健康，因而不妥当。另一种观点则认为，在基于被害者承诺的伤害案中，如果行为造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪。
本书认为，对此应分为三种情形处理：其一，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下（如采取合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。刑法第234条之一第2款的规定，为此提供了根据。
在这种情况下，承诺的主体必须己满18周岁，行为人不得以强迫、欺骗方法获取承诺，否则承诺无效。其二，在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害者承诺，但造成了有生命危险的重伤的，宜认定为故意伤害罪。首先，如果法益主体行使自己决定权（承诺伤害）导致其本身遭受重大伤害时，作为个人法益保护者的国家，宜适当限制其自己决定权。其次，从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害者承诺的杀人（包括未遂）没有例外地构成故意杀人罪；对于造成有生命危险的重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。最后，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对生命有危险的重伤的承诺是无效的。应当认为，重伤都是有生命危险的；人们认为某些重伤没有生命危险，是考虑到了事后治疗的及时性与有效性。
其三，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤的案件，司法实践一般认定为故意伤害罪。本书认为，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤害结果。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不以故意伤害罪论处。
2、责任形式为故意。
我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经剌激，则不能认定有伤害的故意。因此，在仅出于一般殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。另一方面，在通常情况下，故意伤害的行为人对于伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。因此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理；实际造成重伤结果的，就按重伤害处理。这并不违反责任主义原则，因为元论是造成重伤还是轻伤，都包括在行为人的故意内容之内。
需要讨论的是同时伤害的问题。所谓同时伤害，是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。我国刑法没有将同时伤害特别规定为共同伤害，所以，对同时伤害不能认定为共同伤害，而应按照以下原则处理：（1）同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不构成犯罪。（2）同时伤害行为造成了轻伤结果，但证据表明该轻伤由一人行为所致，却不能辨认该轻伤为何人造成时，对任何一方都不应以犯罪论处。虽然从逻辑上说，二人均属于轻伤害的未遂。但由于我国司法实践不处罚轻伤未遂，故只能作无罪处理。（3）同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该重伤为何人造成时，可以对各行为人以故意伤害未遂论处。（4）同时伤害行为造成了轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别定罪处罚。
根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众“打砸抢”致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出卖血被造成伤害的，应以故意伤害罪论处。
故意伤害罪的形态
故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以犯罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未造成任何伤害的，应按故意伤害（未遂）论；造成轻伤的，认定为故意伤害（既遂）罪。故意伤害致死的，属于结果加重犯，行为人对伤害持故意，对致人死亡具有预见可能性。
故意实施伤害行为，造成他人身体伤害。达到轻伤程度的，即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的，包含两种情况：一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观t也造成了重伤。故意伤害致人死亡的，是典型的结果加重犯。故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。
故意伤害致死的成立，一方面要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关系，另一方面要求行为人对死亡具有预见可能性。既然是伤害致死，当然应将死亡者限定为伤害的对象，即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死。但对于伤害的对象不能作僵硬的理解，尤其应注意事实认识错误的处理原则。易言之，应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则，认定是否属于伤害致死。（1）甲对乙实施伤害行为，虽然没有发生打击错误与对象认识错误，但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，应认定为故意伤害致死。（2）A本欲对B实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对C实施伤害行为，导致C死亡的，应认定为故意伤害致死。根据法定符合说，刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康，而是为了保护一切人的身体健康；只要A有伤害他人的故意，实施了伤害他人的行为，结果也伤害了他人，就成立故意伤害罪，而不要求其中的“他人”完全同一。故意伤害致死也是如此。B与C的身体均受刑法保护，发生对象认识错误或打击错误并不影响A的伤害行为性质，理当以故意伤害致死论处。（3）张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由于某种原因致使王五死亡的，则难以认定张三的行为成立故意伤害致死。
前行为人已经着手对被害人实施伤害行为，后行为人中途参与伤害行为，被害人身体遭受重伤，但不能证明该重伤结果由谁的行为引起时（不能证明该重伤是在后行为人参与之前形成还是参与之后形成），前行为人的行为成立故意伤害既遂，后行为人的行为属于故意伤害未遂。如果上述行为使被害人遭受轻伤的，则对前行为人的行为以故意伤害（既遂）罪论处，对后行为人的行为可不以犯罪论处。
故意伤害罪的罪数
对于故意伤害罪的罪数区分，应当按照区分一罪与数罪的标准予以解决。所要注意的是，当伤害行为属于其他重罪的法定手段时，不得认定为数罪，而应认定为其他重罪。例如，为了抢劫他人财物而伤害他人的，不管是否取得财物，均应认定为抢劫罪，而不应认定为故意伤害罪，也不得认定为数罪。
对连续伤害多人的，是认定为连续犯以一罪论处，还是认定为同种数罪，认定为同种数罪时是否并罚，都是值得研究的问题。连续伤害多人的行为是否属于连续犯，取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要求连续实施的行为侵犯同种法益，那么，多名被害人的身体健康都属于同种法益，连续伤害多人的也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益，那么，多名被害人的身体健康便不属于同一法益。德国的判例一直采取同一法益说：如果是对个人生命、身体、自由或名誉的侵犯，只有对象同一才成立连续犯；如果对象不同，如连续杀害3人，或连续伤害3人的身体，都不作为连续犯处理。根据同一法益说的观点，连续伤害多人的，不成立连续犯，而成立同种数罪。这样认定颇有道理。因为将法益分为个人专属法益与非个人专属法益，就是为了强调对个人专属法益的保护；将侵犯不同个人的专属法益的行为认定为数罪，肯定了不同个人的专属法益价值，肯定了生命、身体、健康、自由、名誉的不可替代性。
我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则，只是分则的部分条文对连续犯的处罚存在两种立法例：一是对于经济犯罪、财产犯罪等涉及财物的犯罪，刑法规定对其中的连续犯按累计数额处理。二是对连续犯规定了更高的法定刑。这两种处理方式都可以做到罪刑相适应原则。但是，在刑法没有类似规定，也没有因“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”而提高法定刑并且法定刑本身也不重的情况下，将连续侵犯不同被害人的个人专属法益的行为均认定为连续犯，不可避免地违反罪刑相适应原则。
在法定刑较重（如最高刑为无期徒刑或者死刑）的情况下，是认定为连续犯以一罪论处还是认定为数罪实行并罚，不会存在悬殊，故不至于违反罪刑相适应原则。
故意伤害罪即属如此情形，即将连续导致3人以上轻伤害的，认定为连续犯，仅以一个故意轻伤处理，必然导致处罚的不合理性。因此，本书认为，对于连续伤害他人的，即使法益是同种的，但只要不是同一的，认定为同种数罪不存在疑问。况且，这种现象属于多次行为符合一个犯罪构成，按照罪数的区分标准，也成立数罪。另外，刑法也没有对多次伤害他人或者伤害多人的规定较重法定刑。因此，将连续伤害他人的行为认定为同种数罪，并不违反刑法的原则与精神。
将连续伤害多人的行为认定为同种数罪，面临着应杏并罚的问题。本书的观点是，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时，更应当实行并罚。故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑，但不可能将向种数罪作为法定刑升格的情节，如果按一罪论处，难以实现罪刑相适应。例如，即使行为人3次造成3人轻伤并情节严重，也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚，但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚，就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；再如，即使行为人3次造成3人重伤并情节严重，也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。只有实行数罪并罚，才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们，对于故意伤害罪，不能轻易承认连续犯。
故意伤害罪的相关界限
1、故意伤害与一般殴打的界限。
一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。
2、重伤与轻伤的界限。
根据刑法第95条的规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损害。其中，肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失或者股体虽然完整但已丧失功能；毁人容貌是指毁损他人面容，致使容貌显著变形、丑陋或者功能障碍；丧失昕觉是指损伤后，一耳语音昕力减退在91分贝以上，或者两耳语音昕力减退在60分贝以上。丧失视觉是指损伤后一眼盲，或者两眼视力低，其中一眼低视力为2级，或者眼损伤或颅脑损伤致使视力缺损（视野半径小于10度）；丧失其他器官功能是指丧失听觉、视觉之外的l~他器官的功能或者功能严重障碍。其他对于人身健康有重大伤害的损伤，是指除上述伤害之外的损伤，如严重的烧伤、烫伤等。
参见最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年3月29日《人体重伤鉴定标准》。
所谓轻伤，是指物理、化学及生物等各种外界原因作用于人体，造成组织、器官的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。
评定伤害程度，必须坚持实事求是的原则，具体伤情，具体分析。损伤程度包括损伤当时原发性病变、与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。既不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程度，也不能因治疗处理失误或者因损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。
3、故意伤害罪与故意杀人罪的关系。
关于二者的关系，存在两种理论：对立理论认为，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故意，故杀人不包含伤害。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。其一，在不能查明是杀人行为还是伤害行为时，根据对立理论只能宣告无罪，而根据单一理论可以认定为故意伤害罪。其二，在甲以杀人故意、乙以伤害故意共同攻击丙时，即使采取行为共同说，根据对立理论也不构成共同犯罪；根据单一理论可以成立共同犯罪。其三，在行为人起先以伤害故意、后以杀人故意对他人实施暴力，但不能证明是前行为致人死亡还是后行为致人死亡时，根据对立理论，不能使行为人对死亡负责；根据单一理论，可以将该行为认定为一个故意伤害致死。显然，单一理论具有合理性。事实上，任何杀人既遂都必然经过了伤害过程，任何杀人未遂也必然造成了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。
故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂，在结果上没有区别，但故意伤害罪与故意杀人罪在构成要件与责任要件方面的区别相当明显，只是在司法实践中难以认定。刑法理论与司法实践上的各种区分杀人与伤害的观点，都将二者视为对立关系。例如，目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的不同；故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，区分故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。目的说显然忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况。
故意说看到了目的说的上述缺陷，成为现在的通说。但是，仅根据故意的内容不同认定犯罪并不合适。一个客观上绝对不可能致人死亡的行为，即使行为人具有所谓杀人故意，也不成立故意杀人罪。从事实认定的角度来说，故意说与事实说并不对立，相反完全可以统一。亦即，客观上实施了杀人行为，主观上对死亡具有认识和希望或放任心理的，是故意杀人罪；客观上实施的是伤害行为，仅对伤害结果具有认识和希望或放任心理的，是故意伤害罪；即使客观上是杀人行为，但行为人没有认识到死亡结果（没有杀人故意）的，也不能认定为故意杀人罪。
认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径。在行为已经致人死亡，以及虽然仅造成伤害而没有致人死亡，但具有致人死亡的紧迫危险的情形下，首先要肯定该行为是杀人行为，进而判断行为人是否具有杀人故意；如果没有杀人故意，再判断行为人是否具有伤害故意J25]至于行为人是否具有杀人的故意，也需要通过考察客观事实来认定。例如，持枪瞄准被害人心脏开枪的，元论行为人怎样否认其杀人故意，司法机关都会将其行为认定为故意杀人罪；反之，行为人使用木棒，在完全可以打击被害人头部等要害部位的场合，却选择打击被害人背部、腿部的，即使他承认有杀人故意，司法机关也不应将其行为认定为故意杀人罪。
如果打击背部、腿部是事出有因（如被害人躲闪等）。而又有其他客观事实证明行为人具有杀人故意，当然可以认定为故意杀人罪。
所以，应当坚持罪刑法定与责任主义的原理，综合考虑案件的全部事实，正确认定故意杀人罪与故意伤害罪。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容：（1）行为人使用的是何种犯罪工具？该犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具是预先选择的还是随手取得的？（2）打击的部位是什么？是要害部位还是非要害部位？是特意选择要害部位打击，还是顺手可能打击某部位就打击某部位？（3）打击的强度如何？行为人是使用最大力量进行打击还是注意控制打击力度？（4）犯罪行为有无节制？在被害人丧失反抗能力的情况下，行为人是否继续打击？在他人劝阻的情况下行为人是否终止犯罪行为？（5）犯罪的时间、地点与环境如何？是行为人特意选择的时间、地点还是随机的时间、地点？案发当时是否有其他人在场？（6）行为人是否抢救被害人？对死亡结果表现出何种态度？（7）行为人有无犯罪预谋？行为人是如何预谋的？（8）行为人与被害人平时是什么关系？是素有怨仇还是关系较好，是素不相识还是相互认识？此外，对那些目元法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待：凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；主观上不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；有些确实难以认定的案件，应按存疑时有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。
4、故意伤害致死与过失致人死亡罪的关系。
二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均出于过失。过失致人死亡时，行为人既无杀人故意，也无伤害故意。显然，故意伤害致死包含了过失致人死亡。故意伤害致死以行为人具有伤害故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重结果。因此，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。换言之，一般生活意义上的“故意”不等于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，不能认定为故意伤害致死；如果行为人对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。特别是对于父母为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡，邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死。
5、故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的关系。
刑法第234条规定“本法另有规定的，依照规定。”即行为人在实施其他犯罪的过程中，伤害他人，刑法另有规定的，应按有关条文定罪量刑。如犯强奸、抢劫、放火等罪致人伤害的，应分别依照各相应条款定罪量刑，不以故意伤害罪论处。
故意伤害罪的处罚
根据刑法第234条的规定，犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。量刑时应当注意以下问题：
1、伤害未遂的法定刑选择。（1）对于出于重伤意图但没有造成任何伤害的案件，应认定为故意伤害罪的未遂，适用第234条第1款的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定，而不应适用第234条第2款前段的法定刑，否则会造成量刑不均衡。（2）对出于重伤意图但没有造成重伤却造成了轻伤的案件，不宜认定为故意重伤的未遂，而应认定为故意轻伤的既遂，直接适用第234条第1款的法定刑，不再适用总则关于未遂犯的规定。
2、“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定。以特别残忍手段、致人重伤、造成严重残疾，是必须同时具备的三个条件。参照国家技术监督局1996年颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准>，刑法第234条第2款规定的“严重残疾”是指下列情形之一：被害人身体器官大部缺损，器官明显畸形，身体器官有中等功能障碍，造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾（10至7级）、严重残疾（6至3级）、特别严重残疾（2至l级），6级以上视为“严重残疾”。实践中，并不是只要达到“严重残疾”就判处死刑，还要根据伤害致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑缓期2年执行）。
版权声明：以上罪名释义内容来自互联网《刑法学》第四版（张明楷著）电子书，由本人整理编撰，与原著会有出入，目的是方便学习，欲深入学习刑法者，请购买《刑法学》正版。其它罪名：其它罪名链接请点击查看全部罪名解析。
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