上诉请求与二审裁判方式的关系

上诉请求与二审裁判方式的关系 期刊名称：《法律适用》 副标题：以《民事诉讼法》第170条第1款为中心 作者：朱亚奇肖峰 期刊年份：2020 一、问题的提出 上诉制度最重要的价值之一就是为了纠正一审法院不当裁判，实现对当事人的权利救济。在我国，二审法院原则上应当围绕当...

上诉请求与二审裁判方式的关系

期刊名称：《法律适用》

副标题：以《民事诉讼法》第170条第1款为中心

作者：朱亚奇肖峰

期刊年份：2020

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一、问题的提出

上诉制度最重要的价值之一就是为了纠正一审法院不当裁判，实现对当事人的权利救济。在我国，二审法院原则上应当围绕当事人的上诉请求进行审理，[1]因此上诉请求不仅事关当事人的权利主张能否实现，而且会主导二审法院的审判内容。但是立法上并没有关于何为"上诉请求"的定义，而在司法实践中当事人及其代理人在上诉状中常常将上诉请求表述为"依法改判或发回重审""撤销原判，依法改判或发回重审"等主张，[2]而且在书写上诉请求时，并不依据一审的裁判类型使用"撤销""变更"和"改判"的表达，即使在一审以裁定作为结案方式时，当事人仍将上诉请求表述为"撤销原判"或"依法改判"的情况不胜枚举。对于此"上诉请求"，有的法官认为相互矛盾，会在庭审中予以释明，让当事人明确到底是要求"依法改判"还是"发回重审";[3]有的法官径行依据当事人的上诉理由和事实进行裁判，[4]至于当事人上诉请求表达不当时，法官的处理方式也可谓仁者见仁，智者见智。实践中的操作分歧表明法官和当事人对"上诉请求"和"二审裁判方式"的关系以及具体裁判方式所适用的裁判种类含混不清，由此引出的问题：当事人要求"发回重审或依法改判"的主张是否矛盾？若仅要求"依法改判"，那么改判的内容是否应当明确，法官是否应当释明呢？当事人仅要求发回重审时，二审法院的审理对象是什么？简而言之，当事人以我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第170条第1款关于二审裁判方式的规定作为其上诉请求时，二审法院的审理范围是什么？"撤销""变更"和"改判"作为二审裁判方式，是否有其固定适用的裁判类型？

二、上诉请求的内涵与外延

（一）诉讼请求

我国《民诉法》第119条规定，起诉除应原告适格、被告明确、管辖正确之外，还要有"具体的诉讼请求和事实、理由"。作为起诉条件之一的"诉讼请求"是法院审理和裁判的核心。在立法并没有对"诉讼请求"进行定义的背景下，学界对其含义也是聚讼纷然。第一种观点认为"诉讼请求"是原告在起诉时向法院所表明的实体法上的请求；[5]第二种观点又称为狭义上的诉讼请求，即原告向被告提出的实体法上的权利主张；第三种观点为广义上的诉讼请求，即认为诉讼请求既包含了原告向被告主张的利益，也包含了在此基础上原告向法院要求审理和裁判的请求[6]"诉讼请求"与实体法上"权利请求"的最大区别在于其依附于诉讼程序而存在，而程序法的"公法"性质使得"诉讼请求"涵射当事人之间以及当事人与法院之间两层关系。因此将"诉讼请求"定义为原告针对被告提出的，要求法院予以审判和保护的权利主张最为准确，在逻辑上也更合理。

"上诉请求"不同于"诉讼请求"，除了审级上的差异之外，"上诉请求"还依附于"上诉"这一"诉讼行为", [7]因此要准确定义"上诉请求"的前提是厘清"上诉"的范围。

（二）上诉

有些对"上诉"予以定义的学者都使用了"上诉人要求法院对原裁判撤销或者变更"这一表达，[8]也有部分学者将"上诉"定义为"上诉人对原裁判不服的声明"。[9]从范围上来说，"对原裁判要求撤销或变更"包含了"对原裁判的不服声明"，或者说"对原裁判要求撤销或变更"是"对原裁判的不服声明"的进一步要求。因此从涵盖的广度和深度上来说，应当将"上诉"定义为"上诉人对原一审裁判不服而向二审法院提出的要求撤销或变更原裁判的诉讼行为"。

（三）上诉请求

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法》）323条第1款规定："第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。"《民事诉讼法》168条规定："第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。"这两条规定界定了二审的审理范围，即当事人的上诉请求。那么是否当事人提出的任何主张都是"上诉请求"？都是二审法院的审理范围呢？《民诉法解释》328条第1款规定："在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。"此规定回答了前述问题，即上诉请求的范围而不能径行超出一审诉讼请求之外提出新的诉讼请求，此即上诉请求的对外关系。或许会有人疑问《民诉法解释》328条第2款所规定的"双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判"不恰是说明了二审法院只要在当事人同意的情形下也可以对上诉人在一审中未提出的"新诉讼请求"一并裁判吗？需要注意的是，在上诉程序中，上诉人提出的"新诉讼请求"并未经过"上诉"这一程序，之所以由一审法院裁判是基于双方当事人处分权的行使，即放弃了审级利益，因此在此意义上，该"新诉讼请求"并不属于严格意义的"上诉请求"之列。

在内部关系上，上诉请求依附于"上诉"这一诉讼行为，因此"上诉请求"是上诉人要求二审法院撤销或变更原裁判的权利主张。此"权利主张"必须是对一审裁判的"不服"，从而要求二审法院对当事人之间的争议作出更权威的最终判断。而不服的原因则包括对内容的不服和对程序的不服，对内容的不服表现为当事人要求"撤销原判，依法改判"，对程序的不服表现为当事人要求"撤销原判，发回重审"，对内容和程序都不满表现为要求"依法改判或发回重审""依法改判，发回重审"等。但这仅仅是当事人表达不服，要求二审法院实现其权利主张的原因或方式，并不是实质意义上的"上诉请求"。

综上所述，"上诉请求"是上诉人向二审法院提出对一审裁判的不服，要求其撤销或者变更原裁判的权利主张，二审法院应该围绕该主张所依据的事实和理由是否成立进行审理，且该主张不能超出一审诉讼请求范围。

三、二审裁判方式的类型化分析

二审裁判方式是指二审法院对上诉案件进行审理并形成结论性意见后对原审裁判所采取的处理方式，[10]具体来说，包括维持原裁判、撤销原裁判、变更原裁定和依法改判。值得注意的是，2012年修法时，将原《民诉法》153条第1款第2项"原判决适用法律错误的，依法改判"修改为"原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更"，即现行《民诉法》第170条第1款第2项。相比于2007年的规定而言，现行法除对改判的事由增加了"认定事实错误"外，最亮眼之处在于在裁判类型上增加了"裁定"，还将处理方式修改为"依法改判、撤销或者变更"。[11]但是对于新增的"撤销"和"变更"这两种具体裁判方式适用于何种裁判类型，立法者、法官和学者观点迥异。其中立法者在《中华人民共和国民事诉讼法释义》一书中表述的观点为"撤销或变更"是针对"裁定"提起的上诉，对于提起上诉的原裁定，如果二审法院认为原裁定"认定事实错误"或"适用法律错误"的，依法对原审裁定进行撤销或变更；而对判决的上诉，认定事实或者适用法律错误的，第二审人民法院以判决方式直接改判。[12]对此解释，有学者提出了质疑，即二审法院以裁定方式撤销原判决，发回重审的情形和二审法院认为不应由法院受理，撤销原判，驳回起诉的情形都属于"撤销"原判决的情形，因此"撤销"既可适用于原审为判决的情形，也可适用于原审为裁定的情形；而"变更"适用于原审为裁定的情形，与对判决的"改判"对应。[13]也有法官认为，应该根据司法实践的需求和解决现实困境的路径进行解释，拓宽"撤销和变更"适用的裁判类型，即"改判"适用于判决，而"变更和撤销"既适用于裁定，也适用于"判决"，因为二审可以在原判决认定事实和适用法律有误时，对事实和说理部分予以纠正、撤销和变更。[14]上述三种观点对于"改判"适用于判决没有分歧，争议点在于"撤销"和"变更"能否适用于原裁定。

但是究竟哪种理解更为合理，或者说更符合我国现行法规定的语境呢？从语义上来说，"改判"与"变更"类似，即都含有"除旧立新"之意，但改判的"判"是"判决"，因此对裁定的"除旧立新"不能使用"改判"，而使用"变更"一词予以替代。而"撤销"只是单纯的"除旧"，即"废除"一审的错误判项。"改判"既包括"全部改"，也包括"部分改"。第一种认为"撤销和变更适用于裁定，改判适用于判决"的观点无法对《民诉法解释》330条"人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉"的"裁判"为"判决"时的情形进行解释，即在认定事实错误或法律适用错误的情形下，"撤销原判，驳回起诉"的裁定仅仅是对原判决的"废除"，并没有"立新"，因此这种裁判方式应当是对原判决的"撤销"。第二种观点认为"二审法院认为不应由法院受理，撤销原判，驳回起诉"的情形属于"撤销"原判决的情形没有问题，因为这是在《民诉法》第170条第1款第2项规定的一审认定事实错误和法律适用错误前提下作出的裁判，但是将"二审法院以裁定方式撤销原判决，发回重审的情形"也纳入"撤销"的范畴已经不是上述法条所及范围，因此并不在讨论之列。第三种认为"二审可以在原判决认定事实和适用法律有误时，对事实和说理部分予以纠正、撤销和变更，因此撤销和变更适用于判决"的观点混淆了裁判方式所针对的对象是"裁判主文"，而非"判决内容"，[15]对"事实和说理部分"的"撤销和变更"只是作为表达方式，而非将"撤销"和"变更"作为一种裁判方式而言。

综上，本文认为在原裁定认定事实错误或者适用法律错误的情况下，"改判"适用于判决，"变更"适用于"裁定"，而"撤销"对于判决和裁定都适用仅限于《民诉法》司法解释[330]条规定的"撤销原裁判，驳回起诉"的情形。另外在理解二审裁判方式时，应当从二审裁判主文对一审裁判整体上的处理角度综合考虑，并非以裁判主文中出现的"撤销""变更"和"改判"的表达来确定二审裁判方式。例如以"中国裁判文书网"为检索平台，以2012年修改后的《民诉法》第170条第1款第2项作为法律依据的最高院二审"判决书"中，有315份判决书在判决结果主文中出现了"撤销", [16]有166份判决书出现了"变更", [17]最常见的二审改判的判决书主文表现为："一、维持原判决第某项；二、撤销原判决第某项；三、将第某项变更为...；四、驳回上诉人其他诉讼请求"。[18]这里判决书中虽然出现了"撤销"和"变更"字眼，裁判主文中也体现了对一审裁判的"除旧"和"立新"，但其既非作为二审裁判方式的"撤销"也非"变更"，而是针对原判决的"改判"。

接下来本文将从法教义学视角，并结合司法案例，对《民诉法》第170条第1款规定的"撤销"和"变更"所适用的裁判种类进行类型化分析，并对"改判"所适用的情形也进行归纳总结，至于"维持原裁判"的适用情形，由于立法规定较为明确，实践中运用也并无较大争议，故不再讨论。

（一）撤销原裁判

根据《民诉法解释》第330条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。该条规定既包括原判决适用法律错误，当事人起诉不符合条件时，二审法院作出的"撤销原判决，驳回起诉"的裁定，[19]包括二审人民法院认为不应该由人民法院受理时作出的"撤销原裁定，驳回起诉"的裁定。[20]需要注意的是，《民诉法》第170条第1款第3项和第4项规定的在"基本事实认定不清"和"程序严重违法"的情形下二审法院作出的"撤销原判，发回重审"也属于以"撤销"作为二审裁判方式，但并非是我们在《民诉法》第170条第1款第2项"原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更"前提下所讨论的"撤销"所适用的裁判类型。

表1撤销原裁判

二审裁判方式	一审裁判类型	二审裁判类型	适用情形	法律依据
撤销	裁定	裁定	撤销原裁定，驳回起诉	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第330条
	判决		撤销原判决，驳回起诉
撤销	判决	裁定	撤销原判决，发回重审	《民诉法》第170条第1款第3 项和第4项

（二）变更原裁定

《民诉法》第154条第2款规定当事人对管辖权异议裁定可以上诉，其中原审被告对驳回管辖权异议裁定进行上诉，二审法院认为一审法院适用法律错误时，作出的"撤销原裁定，移送有管辖权的法院"的裁定[21]和原审原告针对移送管辖权异议裁定上诉，二审法院认为一审法院有管辖权，将原裁定予以撤销，由原审法院管辖的裁定[22]都属于二审法院对原裁定的"变更"。另外，根据《民诉法解释》第331条的规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院的情形既包括原裁定违反专属管辖规定，被撤销后移送的情形；[23]也包括原判决违反专属管辖规定，被撤销后移送的情形，[24]但是只有原裁定违反专属管辖规定，被撤销后移送的情形才属于作为二审裁判方式的"变更"，而后者属于"改判"。再者，《民诉法解释》332条"第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理"的规定也是在撤销原裁定的同时，作出了"新"的裁定，因此属于"变更"的裁判方式范畴。

表2变更原裁定

二审裁判方式	一审裁判类型	二审裁判方式	适用情形	法律依据
变更	裁定	裁定	撤销原裁定，移送有管辖权的法院	《民诉法》第154条第2款；第170条第1款第2项
			撤销原裁定，由原审法院管辖
			撤销原裁定，移送有管辖权的法院	《民诉法》第170条第1款 第2项；《民诉法解释》第331条
			撤销原裁定，指令一审法院 立案受理[25]	《民诉法》第170条第1款 第2项；《民诉法解释》第332条
			撤销原裁定，指令一审法院审理[26]

（三）依法改判

"依法改判"亦是在撤销原判决部分或者全部判项的基础上，作出新的判项或判决，有"替代"或"变更"之意。对原判决的部分替代或变更称之为"部分改判"，对原判决的全部替代或变更称之为"全部改判"。在原判决认定事实错误或者适用法律错误，当事人全部诉讼请求没有事实和证据证明，不能成立时，二审法院作出的"撤销原判决，驳回诉讼请求"的判决[27]属于"全部改判"；在此前提下，部分诉讼请求不能成立时作出的"一、维持原判决第某项；二、撤销第某项；三、变更第某项为...；四、驳回上诉人其他上诉请求"的判决[28]属于"部分改判值得注意的是，在管辖类案件中，一审裁判即使是以"判决"作为裁判类型，二审法院在发现一审法院的受理违反专属管辖规定时，也应当撤销原判决后，裁定移送到有管辖权的法院。

表3依法改判

二审裁判方式	一审裁判类型	二审裁判类型	适用情形	法律依据
全部改判	判决	判决	撤销原判决，驳回诉讼请求	《民诉法》第170条第1款第2项
		裁定	撤销原判决，移送有管辖权的法院	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第331 条
部分改判		判决	一、维持原审判决第某 项；二、撤销第某项；三、变更第某项为...；四、驳回上诉人其他上诉请求。	《民诉法》第170条第1款第2项

综上所述，二审裁判方式的类型化如图四所示：

表4二审裁判方式的类型化分析

一审裁判类型	二审裁判类型	二审裁判方式	适用情形	法律依据
裁定	裁定	撤销	撤销原裁定，驳回起诉	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第330条
		变更	撤销原裁定，移送有管辖权的法院	《民诉法》第154条第2款；第170条第1款第2项
			撤销原裁定，由原审法院管辖
			撤销原裁定，移送有管辖权的法院（专属管辖）	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第331条
			撤销原裁定，指令一审法院立案受理	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第332条
			撤销原裁定，指令一审法院审理
判决		撤销	撤销原判，发回重审（适用前提是基本事实不清）	《民诉法》第170条第1款第3项和第4项
			撤销原判，驳回起诉	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第330条
		全部 改判	撤销原判决，移送有管辖权的法院	《民诉法》第170条第1款第2项；《民诉法解释》第331条
			撤销原判，驳回诉讼请求	《民诉法》第170条第1款第2项
	判决	部分 改判	一、维持原审判决第某项；二、撤销第某项；三、变更第某项为...； 四、驳回上诉人其他上诉请求。

2019年《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发〔2019〕23号）确立了"同案同判"原则，因此厘清"上诉请求"和"二审裁判方式"的关系，规范当事人上诉请求的同时，也为法院作出裁判文书提供明确的标准和思路，对于统一法律适用和裁判尺度，维护司法公信力具有重大意义。

（责任编辑：胡云红）

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【注释】

*朱亚奇，北京航空航天大学法学院博士研究生，最高人民法院第六批法律实习生；肖峰，最高人民法院法官，中国政法大学法学博士。

[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条第1款规定："第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。"

[2]以"中国裁判文书网"为检索平台，选择"高级检索"方式，检索条件设定为（全文检索-依法改判或发回重审；案件类型-民事案件；文书类型-判决书；审判程序-民事二审；裁判日期-2013-01-01至2019-11-02），检索到138003篇文书，保持其他条件不变，将"文书类型-判决书"替换为"文书类型-裁定书"，检索到4508篇文书，合计142511，篇。

[3]参见金融借款合同纠纷（2019）最高法民终111号，中国庭审公开网2019年2月27日，http://lingshen.court.gov.cn/live/4527779， 2020年3月2日访问。

[4]参见湖北鑫华建筑安装工程有限公司等诉沈阳瑞家置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终77号民事裁定书。

[5]李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第201页；王学棉：《"具体"的诉讼请求》，载《国家检察官学院学报》2016年第2期。

[6]关于狭义和广义诉讼请求的著述可参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法一制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第56-57页；［日」新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第217页。

[7]"诉讼行为"区别于"民事行为"的关键在于其兼具公法和私法的特征，但在性质上仍将其定义为公法行为。关于"诉讼行为"与"民事行为"的区别可参见朱亚奇：《法定代表人越权诉讼行为效力探析》，载《司法改革论评》2018年第1期；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第131页。

[8]参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法一制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第56-57页；［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第217页；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第301页；《民事诉讼法学》编写组：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2017年版，第296页；姜世明：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2018年版，第401页；［日］伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第474页；吕太郎：《民事诉讼法》，元照出版公司2019年版，第693页。

[9]参见［德］罗森贝克：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第363页；王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第262页。

[10]赵旭东：《论民事案件的上诉审裁判方式——兼论新〈民事诉讼法〉关于上诉审裁判方式的规定》，载《法学杂志》2013年第6期。

[11]需要注意的是，下文所讨论的"撤销"和"变更"所适用的裁判类型时，均以原裁判认定事实错谋和适用法律错误为前提，并不包括《民诉法》170条第1款第3项和第4项关于发回重审的规定。

[12]王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第424页。

[13]同前注[10]。

[14]李承运：《民事二审'变更'裁判方式的价值体认与实践构想》，载《法律适用》2015年第2期。

[15]关于二审裁判方式针对的是"裁判主丈"而非"判决内容"的论述同前注[11]，第372页。

[16]具体检索方式为：高级检索一（全文检索-判决结果-撤销；案件类型-民事案件；文书类型-判决书；法院层级-最高法院；审判程序-民事二审；裁判日期：2013-01-01至2019-11-02；法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第2项）。

[17]检索方式同上，将"全文检索-判决结果-撤销"替换为"全文检索-判决结果-变更"。

[18]类似表达的判决书可参见广厦建设集团有限责任公司与凯里市馨怡房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷上诉案，最高人民法院（2019）最高法民终889号民事判决书；浦项建设（中国）有限公司与首尔星宝置业（烟台）有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终154号民事判决书债州省国际会议中心有限公司与中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，最高人民法院（2016）最高法民终497号民事判决书。

[19]参见海南保发实业贸易公司等诉北京中通公路桥梁工程咨询发展有限公司执行人执行异议之诉案，最高人民法院（2017）最高法民终537号民事判决书。

[20]参见北京政泉控股有限公司诉方正东亚信托有限责任公司等金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民辖终122号裁定书。

[21]参见廊坊冀中环铁钢结构工程有限公司、昆山泓杰电子股份有限公司侵害发明专利权纠纷二审案，最高人民法院（2019）最高法知民辖终33号裁定书。

[22]参见江苏省建工集团有限公司、呼和浩特市新城区保合少镇恼包村民委员会建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民辖终75号民事裁定书。

[23]参见京山县人民政府等诉艾军等建设工程施工合同纠纷案，湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民辖终75号民事裁定书。

[24]参见北京物美商业集团股份有限公司与北京盛昌聚源商贸有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2018）京01民终1206号民事裁定书。

[25]参见重庆红星公司其他合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终350号民事裁定书。

[26]参见薛建坤与昌乐县国土资源局等公司建设用地使用权出让合同纠纷上诉案，最高人民法院（2017）最高法民终304号民事裁定书。

[27]参见喀什西汇边贸有限责任公司诉天津港保税区银资国际贸易有限公司等企业借贷合同纠纷案，最高人民法院（2014）民四终字第19号民事判决书。

[28]参见河南省建设集团有限公司、安阳德宝置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终590号民事判决书。

原文链接：http://law.china-aseanlawinfo.org/qikan/1510242124.html